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Dr.-Ing. Dipl.-Wirt.-Ing. (FH) Laurenz Görres

Bonds und Guarantees sowie Avale im Auslandsbau

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Guarantees

Avalkredite

Arten von B├╝rgschaften bzw. Guarantees


Einleitung 

Bei Gesch├Ąften bzw. Vertragsbeziehungen, die keinen zeitgleichen Austausch von Leistung und Verg├╝tung vorsehen, sollte die Einhaltung der vertraglichen Verpflichtungen der Vertragspartner gegenseitig abgesichert werden. Dies gilt insbesondere f├╝r Bauvertr├Ąge, bei denen es sich um Langzeitvertr├Ąge f├╝r komplexe Projekte handelt, welche bei Vertragsschluss h├Ąufig nicht zu Ende geplant sind und die somit besondere Risiken aufweisen und anf├Ąllig f├╝r Vertragsverletzungen sind.

Bei solchen Projekten gilt, dass:

  • eine Vertragpartei immer in Vorleistung gehen wird und auf die Erf├╝llung der damit verbundenen Forderungen durch die andere Vertragspartei wird warten m├╝ssen.
  • beide Vertragsparteien f├╝r l├Ąngere Zeit aneinander gebunden sind, ihren vertraglichen Verpflichtungen nachzukommen und diese vollumf├Ąnglich zu erf├╝llen.

Daraus ergeben sich zwei Erwartungen, die auf gegenseitigem Vertrauen der Vertragspartner basieren:

  1. Verg├╝tung bzw. Kompensation von erbrachten Vorleistungen und
  2. Vertragserf├╝llung bis zum Vertragsende.

 

Darstellung Leistungsaustausch-Risiko im Au├čenhandel

Quelle: eigene Darstellung

 

Zur Absicherung der Vertragspartner vor einem Missbrauch des Vertrauens und einer mangelhaften Vertragserf├╝llung eignen sich im Aussenhandel Bonds (resp. B├╝rgschaften) und insbesondere Garantien.

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Guarantees resp. Warranties

Um die Abwicklung von Gesch├Ąften abzusichern, werden im internationalen Handels- und Wirtschaftsverkehr haupts├Ąchlich Guarantees bzw. Warranties an Stelle von B├╝rgschaften (Bonds) vereinbart. Solche "Guarantees" bzw. "Warranties" ├Ąhneln in Deutschland den "Garantien". Solchen Garantien liegen i. d. R. Vertragsbeziehungen unter drei Parteien wie bei B├╝rgschaften zugrunde. Es wird auch von einer "Garantie durch einen Dritten" gesprochen. Dabei gibt es den Garanten (meist eine Bank mit unbestrittener Bonit├Ąt oder eine Versicherungsgesellschaft), den Beg├╝nstigten (Gl├Ąubiger) und den Auftraggeber der Garantie (Hauptschuldner).

Die Garantie (die im deutschen Gesetz im Gegensatz zur B├╝rgschaft keine speziell auf sie abgestimmte Regelung erf├Ąhrt) ist ebenfalls ein einseitig verpflichtender Schuldvertrag mit einem - im Gegensatz zur B├╝rgschaftserkl├Ąrung - formfreien Versprechen des Garanten, dem Beg├╝nstigten f├╝r den Eintritt eines bestimmten Erfolges einzustehen. Als Gegenstand dieses Versprechens kommt in Betracht die Erf├╝llung von Leistungs- und Zahlungsverpflichtung eines Dritten, die dieser in einem anderen Vertrag (hier etwa dem Werkvertrag zwischen AG und AN) ├╝bernommen hat.

Siehe dazu die folgende Darstellung:

 

Darstellung Prinzip Garantien

Quelle: eigene Darstellung

 

Es besteht also eine gewisse N├Ąhe zur B├╝rgschaft. Das wichtigste Unterscheidungsmerkmal besteht darin, dass die Garantie ihrem Wesen nach unabh├Ąngig vom Bestand einer Hauptschuld und sogar dann wirkt, wenn eine solche nicht entstanden ist (vgl. BGH, in NJW 1996, S. 2569). Der Garant haftet ferner v├Âllig unabh├Ąngig davon, aus welchen Gr├╝nden der (garantierte) Erfolg nicht eingetreten ist, insbesondere, ob ein Hauptschuldner dies zu vertreten hat. In diesem Sinne ist das Garantieversprechen vom etwa zugrunde liegenden Grundgesch├Ąft losgel├Âst bzw. entkoppelt. Einwendungen oder Einreden aus dem Grundgesch├Ąft k├Ânnen die Haftung aus dem Garantieversprechen nicht mindern oder gar aufheben. Es wird deshalb auch von einer "abstrakten Haftung" gesprochen.

Aus diesem Grund kann etwa ein von einer solventen Bank zur Sicherung eines Zahlungsanspruches gegebenes Garantieversprechen fast wie Bargeld angesehen werden. F├╝r den Schuldner der garantierten Verbindlichkeit, auf den die Bank auf der Grundlage des mit diesem geschlossenen Vertrages (Garantieauftrag) wegen ihrer Leistung zugreifen wird, bedeutet dies, bei der Wahl der Sicherungsmittel ├Ąu├čerst vorsichtig zu sein und die Vertragsbeziehungen sorgf├Ąltig zu verhandeln. F├╝r den Schuldner (Auftragnehmer) ist es besser, selbstschuldnerische B├╝rgschaften oder notfalls B├╝rgschaften mit umfassenden Einredeverzicht zu stellen.┬á

Es ist ferner festzuhalten, dass der Grad der Absicherung eines Gl├Ąubigers von der Ausfallb├╝rgschaft ├╝ber die selbstschuldnerische B├╝rgschaft und die B├╝rgschaft auf 1. Anfordern hin zur Garantie steigt.

Abschlie├čend ist anzumerken, dass eine in Anspruch genommene Garantie (oder B├╝rgschaft) sich direkt auf das Verm├Âgen bzw. die Liquidit├Ąt des Auftragnehmers auswirkt. Er wird deshalb bem├╝ht sein, eine "Inanspruchnahme der Garantie" durch den Auftraggeber zu vermeiden und somit seiner vertraglichen Leistungspflicht nachkommen. Au├čerdem wird der Auftragnehmer in der Angebotsphase gegen├╝ber dem Auftraggeber versuchen:

  • die Garantie-/B├╝rgschaftssummen immer so klein wie m├Âglich zu halten (da durch die Garantie/B├╝rgschaften sein Kreditrahmen direkt belastet wird) und
  • die Inanspruchnahme einer Garantie/B├╝rgschaft durch den Auftraggeber zu erschweren, indem er m├Âglichst pr├Ązise Vereinbarungen treffen wird, unter welchen Voraussetzungen der Gl├Ąubiger den B├╝rgen in Anspruch nehmen darf.

Im allgemeinen Sprachgebrauch wird zwischen B├╝rgschaft und Garantie nicht immer klar unterschieden. Gleichwohl l├Ąsst die Praxis den Trend erkennen, im nationalen Baugesch├Ąft B├╝rgschaften und im internationalen Auslandsbau Garantien als Sicherheiten zu stellen.

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Avalkredite

B├╝rgschaften und Garantien werden im (internationalen) Handels- und Gesch├Ąftsverkehr ├╝blicherweise ├╝ber Avalkredite zur Verf├╝gung gestellt. Bei einem Avalkredit ├╝bernimmt die Bank die Haftung f├╝r die Verbindlichkeit des Kunden (Ôćĺ Schuldner) gegen├╝ber dem Gl├Ąubiger und stellt diesem die geforderte B├╝rgschaft oder Garantie aus. Die Bank wird dem Schuldner dabei eine Kreditleihe gew├Ąhren.

Die Kreditleihe ist kein tats├Ąchlicher Kredit, weil kein Geld zur Verf├╝gung gestellt wird, solange der Gl├Ąubiger die B├╝rgschaft oder Garantie nicht in Anspruch nimmt. Sie ist insofern nur ein Kreditversprechen, das durch die Kreditw├╝rdigkeit der Bank (Ôćĺ Bonit├Ąt der Bank) dem Gl├Ąubiger garantiert wird. Die Bank versucht sich bei diesem Gesch├Ąft schadlos zu halten, indem sie eine Keditleihe nur an Kunden vergibt, die ihrerseits eine hohe Bonit├Ąt aufweisen.┬á ┬á

Im Umkehrschluss folgt daraus, dass ein Schuldner, der dem Gl├Ąubiger keine B├╝rgschaft oder Garantie stellen kann, eine niedrige Kreditw├╝rdigkeit haben muss, da die Banken nicht gewillt sind, ihm eine Kreditleihe zu gew├Ąhren. Das Ausstellen einer B├╝rgschaft oder einer Garantie f├╝r einen Gl├Ąubiger geht somit gleichzeitig einher mit einer Kreditw├╝rdigkeitspr├╝fung des Schuldners durch die Bank.

Die Kosten (= Avalprovision) f├╝r den Avalkredit muss der Schuldner tragen.

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Arten von B├╝rgschaften bzw. Guarantees / Warranties

F├╝r ein Bauprojekt sind zwischen dem Auftraggeber und dem Auftragnehmer verschiedene B├╝rgschaften bzw. Garantien zu erbringen. ├ťberwiegend hat dabei der Auftragnehmer (Unternehmer) f├╝r die verschiedenen Phasen des Projektes dem Auftraggeber (Bauherrn) Sicherheitsleistungen zu stellen. Auf Seite des Bauherrn kann eigentlich nur seine Verpflichtung zur Verg├╝tung der Bauleistung gegen├╝ber dem Auftragnehmer abgesichert werden (Zahlungsb├╝rgschaft/-garantie). Da im Auslandsbau aber Vorauszahlungen des AG an den AN ├╝blich sind, er├╝brigt sich h├Ąufig eine entsprechende B├╝rgschaft oder Garantie des AG.

Die wichtigsten B├╝rgschaften bzw. Garantien im Bauwesen nach Bauphasen:

 

Darstellung m├Âglicher B├╝rgschaften nach Bauphasen

Quelle: eigene Darstellung

 

Die folgenden B├╝rgschaften bzw. Garantien sind ├╝blich:

  • Bietungsb├╝rgschaft/-garantie
    (engl.: bid bond, tender guarantee, provisional guarantee)

    Die Bietungsb├╝rgschaft dient dazu, die "Ernsthaftigkeit" eines Angebotes zu garantieren und soll verhindern, dass der Bieter nach der Zuschlagserteilung durch den Besteller sein Angebot, aus welchen Gr├╝nden auch immer, zur├╝ckziehen oder ab├Ąndern m├Âchte.
    Falls der Bieter sich weigert, sein vom Besteller angenommene Angebot auszuf├╝hren, kann der Besteller die B├╝rgschaft des Bieters in Anspruch nehmen und dadurch seinen evtl. Schaden (z. B. f├╝r eine Neuausschreibung) decken. Die ├╝bliche H├Âhe der Bietungsb├╝rgschaft liegt bei 1% bis 5% der Angebotssumme.
    Die Bietungsbürgschaft ist mit dem Angebot zum Submissionstermin abzugeben. Sie erlischt mit der Rückgabe durch den Besteller oder mit Ende der Zuschlags- bzw. Bindefrist. Falls es zu einem Auftrag kommt, wird die Bietungsbürgschaft gegen eine Ausführungsbürgschaft bzw. Vertragserfüllungsbürgschaft ausgetauscht. 

  • Ausf├╝hrungsb├╝rgschaft/-garantie
    (engl.: performance guarantee)

    Die Ausf├╝hrungsb├╝rgschaft dient dazu, dem Auftraggeber Geld f├╝r Ersatzleistungen und/oder f├╝r eventuelle Schadensersatz bereitzustellen, falls der Auftragnehmer in der Ausf├╝hrungsphase seinen vertraglichen Leistungspflichten nicht mehr vollst├Ąndig nachkommt bzw. die Arbeiten vor Vollendung der Bauleistung einstellt. Die Ausf├╝hrungsb├╝rgschaft ist nach Vertragsschluss durch den AN zu stellen und weist i. d. R. eine H├Âhe von 5% bis 10% der Auftragssumme aus. Sie endet mit der erfolgreichen Abnahme und wird gegen eine M├Ąngelbeseitigungsb├╝rgschaft abgel├Âst. Bei vereinbarten Teillieferungen bzw. Zwischenabnahmen ist eine Reduzierungsklausel vorzusehen.

  • M├Ąngelbeseitigungsb├╝rgschaft/-garantie
    (auch: M├Ąngelanspr├╝che- / Gew├Ąhrleistungsb├╝rgschaft)
    (engl.: guarantee for warranty obligations, warranty guarantee)

    Eine M├Ąngelbseitigungsb├╝rgschaft wird ausgestellt, damit der Auftragnehmer seinen vertraglichen Verpflichtungen w├Ąhrend des Gew├Ąhrleistungszeitraumes nachkommt (= M├Ąngelbeseitung, Nachbesserungen). Erfolgt dies nicht, kann der Auftraggeber die B├╝rgschaft in Anspruch nehmen und eventuelle Ersatzleistungen damit bezahlen oder seinen Schaden kompensieren. Sie hat i. d. R. eine H├Âhe vom 3% bis 5% der Auftragssumme und ist dem Auftraggeber vor der Bezahlung der Schlussrechung auszustellen. Die B├╝rgschaftsdauer richtet sich nach dem vertraglich vereinbarten Gew├Ąhrleistungszeitraum. ┬á ┬á ┬á┬á

  • Vertragserf├╝llungsb├╝rgschaft/-garantie
    (auch: Erf├╝llungsb├╝rgschaft)
    (engl.: performance bond, performance guarantee) 

    Die Vertragserf├╝llungsb├╝rgschaft ist eine kombinierte Ausf├╝hrungsb├╝rgschaft und M├Ąngelbeseitigungsb├╝rgschaft. Sie erspart den Austausch der Ausf├╝hrungsb├╝rgschaft mit einer M├Ąngelbeseitigungsb├╝rgschaft zum Zeitpunkt der erfolgreichen Abnahme. Der AN muss zu diesem Zeitpunkt jedoch die B├╝rgschaftssumme anpassen lassen.┬á┬á
    Die Vertragserf├╝llungsb├╝rgschaft soll die ordnungsgem├Ą├če, vertragliche Ausf├╝hrung durch den Auftragnehmer zu gew├Ąhrleisten.

  • Vorauszahlungsb├╝rgschaft/-garantie
    (auch: Anzahlungs- / R├╝ckzahlungsb├╝rgschaft)
    (engl.: advance payment bond, advance payment guarantee)

    F├╝r eine vom Auftraggeber erbrachte Vorauszahlung hat der Auftragnehmer eine Vorauszahlungsb├╝rgschaft zu stellen, damit die R├╝ckerstattung der Vorauszahlung abgesichert ist. Da der erhaltene Vorauszahlungsbetrag i. d. R. ├╝ber die regelm├Ą├čigen Abschlagszahlungen sukzessiv an den Auftraggeber zur├╝ckgezahlt wird, ist die H├Âhe der Vorauszahlungsb├╝rgschaft stetig zu mindern. Kommt der Auftragnehmer seiner Leistungspflicht nicht mehr nach, ist der Restbetrag der erhaltenen Vorauszahlung durch die B├╝rgschaft gedeckt. Die H├Âhe der B├╝rgschaft h├Ąngt von der H├Âhe der erhaltenen Vorauszahlung ab (i. d. R. 10% bis 30% der Auftragssumme). Die Laufzeit der B├╝rgschaft geht bis zur Beendigung der Lieferungen und Leistungen.

  • Zollb├╝rgschaft/-garantie (AN an Zollbeh├Ârde)
    (engl.: customs guarantee)

    Bei grenz├╝berschreitenden Projekten fallen immer auch Zollverpflichtungen f├╝r die tempor├Ąre Ein- und Ausfuhr┬ávon Ger├Ąten, Maschinen, Anlagen, Baustelleneinrichtung usw. an. Bei der Zollb├╝rgschaft ist der Beg├╝nstigte die Zollbeh├Ârde und nicht der Auftraggeber. Auf die Zoll-Besonderheiten eines jeden Landes ist genau zu achten.

  • Lieferb├╝rgschaft/-garantie
    (engl.: delivery guarantee)

  • Zahlungsb├╝rgschaft/-garantie (AG an AN)
    (engl.: payment guarantee)

    Die Zahlungsb├╝rgschaft sichert den Zahlungsanspruch des Auftragnehmers auf die Auftragssumme ab. Sie ist vom Auftraggeber zu stellen. H├Ąufig entf├Ąllt diese jedoch, da der Auftraggeber eine Vorauszahlung gew├Ąhrt.

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Literaturquellen zu diesem Thema

  • Beck'sche Kurz-Kommentare (2012); Palandt - B├╝rgerliches Gesetzbuch; Kommentare von Sprau u. a. zu ┬ž┬ž 765 ff.
  • Olfert (2004); Lexikon der Betriebswirtschaftslehre
  • Jacob (2006); Finanzierung und Bilanzierung in der Bauwirtschaft
  • Kulick (2010); Auslandsbau
  • Schwarz (2010); Vorlesungsskript UniBwM "Kaufm├Ąnnische Belange im Auslandsbau"

 

Bearbeitungsstand dieser Webseite: 28.12.2012

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